ניתן לבצע שינויים בהתקשרות שלאחר הזכייה במכרז – שינויים והתאמות אשר אינם משנים את מהות ההתקשרות
דוד רן־יה, עו"ד
בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב עת"מ 45137-11-16 מילניום שירותים ולוגיסטיקה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ ואחרים (פורסם בנבו 18.12.16) דחה בית המשפט עתירה של מציע פוטנציאלי במכרז אשר ביקש לבטל מכרז ולפרסם מכרז חדש עקב שינוי מהותי (כך לטענתו) בהתקשרות שבוצעה עקב מכרז.
פסק הדין דן במכרז פומבי אשר פרסמה חברת נמלי ישראל (להלן: "חנ"י") למתן הרשאה להפעלת מסוף רכבת ציבורי למטענים ולשימוש בשטח הלוגיסטי הצמוד לו, בעורף נמל אשדוד. חוזה ההתקשרות מכוח המכרז היה לתקופה ארוכה. במכרז, מחד גיסא, פורסמו נתונים שונים על ידי חנ"י למציעים בדבר הפוטנציאל הכלכלי של הפרויקט (כמות המכולות שיעברו במסוף) ומאידך גיסא, חנ"י, כעורכת מכרז סבירה, הצהירה בפני המציעים כי אינה מתחייבת לכמות המכולות כאמור ואלו אינם בשליטתה – נכתב במפורש כי מספר המכולות יכול לגדול או לקטון בצורה משמעותית.
לאחר שהושקעו על ידי הזוכה מיליוני שקלים בהקדמת המסוף, באופן לא צפוי, חברת נמלי אשדוד מנעה לחלוטין את העברת המכולות הימיות בין נמל אשדוד למסוף (ככל הנראה בעקבות סכסוך עבודה עם עובדי נמל אשדוד) – המשמעות המיידית היתה סגירה הרמטית של העברת המכולות למסוף בכל הנוגע לנמל אשדוד (לפחות עד לתום הסכסוך).
עקב שינוי הנסיבות, החליטה ועדת המכרזים של רכבת ישראל (תקנות חובת המכרזים החלים על המדינה קובעות בסעיף 8א(11) את סמכותה של ועדת המכרזים לדון בשינויים של חוזה שנערך בעקבות מכרז), לפצות את הזוכה ולשנות את תנאי ההתקשרות לתקופה זמנית, עד לפתרון המשבר, כך שהתשלומים שישלם הזוכה במכרז יהיו מופחתים והוא לא יהא חייב לעשות שימוש בשטח הלוגיסטי אשר היה חלק מהמכרז (שימוש בשטח הלוגיסטי יהא בגדר זכות ברירה שלו).
בית המשפט קבע:
- אין מקום בכל פעם שיש שינוי בלתי צפוי במציאות לבטל מכרז ולצאת למכרז חדש, שהרי הדבר יגרום לחוסר יציבות ולכאוס מוחלט בדיני המכרזים.
- ניתן לבצע שינויים והתאמות בחוזה התקשרות לאחר זכייה במכרז, בתנאי ששינויים והתאמות אלו אינם משנים את מהות ההתקשרות.
- כל האמור הוא כאשר אין כל חשש או פתח לשחיתות או קנוניה או חוסר תום לב של מי מהצדדים.
"אני סבור, שניתן להיווכח שוב, שבסופו של דבר, במאבק וביחסי הגומלין בין המציאות האמיתית לבין עולם המשפט לעיתים חזקה המציאות יותר מאשר עולם המשפט, שלא יכול לצפות כל אפשרות ותרחיש מראש, ברם עולם המשפט לא יושב בחיבוק ידיים, אלא "משיב מלחמה שערה", יודע להתמודד עם מציאות משתנה שלא צפה ולבצע התאמות משפטיות למציאות זו, הכל במסגרת הדין ובאופן סביר ומידתי". (כבוד השופט ד"ר קובי ורדי בפס"ד מילניום לעיל).
