על ניסוח מדויק של כללי המכרז

על ניסוח מדויק של כללי המכרז

על מכרזים – על ניסוח מדויק של כללי המכרז 

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו”ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת “על מכרזים” גיליון 88 (22.3.21)

עריכת מסמכי מכרז מתאפיינת בעבודה יסודית, הלוקחת בחשבון את צרכי הרשות המנהלית, מאפייני השוק הרלוונטי, המגבלות החוקיות, המנהליות הקיימות ביחס להתקשרות הנדרשת, כמו גם הסתכלות עתידית על מנת להגיע לתוצאה הנכונה והטובה ביותר האפשרית.

בנוסף, לאחר כלל “עבודת השטח”, יש צורך בניסוח כללי המכרז באופן שיגשים את אותה תוצאה נדרשת, זאת באופן פשוט וברור, אשר מיישם כלל אצבע ולפיו ההליך המכרזי אינו ה-“עיקר” אלא, “כלי שרת” בידי עורך המכרז לצורך הגעה לתוצאה האופטימאלית הן בהיבט הכלכלי והן בהיבט עקרון השוויון, כערכי יסוד של המכרז הציבורי.

כשההליך המכרזי משפיע על ההתקשרות עצמה, באופן שאינו רצוי, בשל ניסוחים לא נכונים או מסורבלים או כאלו שאינם מתיישבים עם המציאות בפועל, הוא הפך “מכלי שרת” לגורם מרכזי בהתקשרות ובכך מפריע להגשת תכליות ההתקשרות עצמה, בחסכון וביעילות ואף פוגע בעקרון השוויון.

בשנים האחרונות, ניתנו פסקי דין רבים כנגד רשויות מנהליות ששורש מקורם הוא בניסוח לא נכון, לעיתים קרובות מועתק, לא מותאם, מורכב ומסובך של כללי המכרז ולעיתים אף בהטמעת נוסחאות מנוסחאות שונות, מבלי להבין את ההשלכות של אותן נוסחאות על ההליך המכרזי ותוצאותיו.

 

עע”מ 8382/19 מ.ג.ע.ר בע”מ נ’ מועצה מקומית קציר-חריש (פורסם בנבו):

עיקרו של פסק הדין היה בנוסחה אשר הוטמעה במסמכי המכרז ואשר פרשנויות שונות ליישומה הביאו לתוצאות מכרז שונות. ומעשה שהיה כך היה: המועצה המקומית קציר – חריש פרסמה מכרז לשירותי גבייה (להלן: “המכרז“).

במכרז נקבעו מדדי איכות וכן נקבע שמשקלה של הצעת המחיר יהא 60%.

הצעת המחיר היתה בנויה בתצורת שיעורי הנחה משני מרכיבים כאשר לכל אחד מהמרכיבים ניתן משקל עצמאי – מרכיב 1: הנחה על “מרכיב קבוע” – 60%. מרכיב 2: הנחה על מרכיב אופציונאלי 40%.

אופן שקלול הצעת המחיר נקבע במסמכי המכרז כך:

“מציע אשר עומד בכל תנאי הסף שהציע את המחיר הנמוך ביותר יקבל את מירב הנק’ לפרמטר זה, קרי 60. כל שאר ההצעות ינוקדו ביחס להצעה הזולה זו כדלקמן:

ניקוד הצעת המחיר יעשה בהתאם לנוסחה הבאה: 

הערה 1: ניתן לראות בנוסחה כי אם עורך המכרז התכוון לכך ש”הצעת המחיר” היא “שיעור ההנחה” אזי הנוסחה פגומה ויש להפוך בין המכנה למונה שאחרת ההצעה בעלת שיעור ההנחה הנמוך ביותר תקבל את מירב הנקודות.

הערה 2: יישום הכלל במכרז, דהיינו הפיכה של שיעור ההנחה לסכומים והשתת הסכומים בנוסחה יביא בהכרח לתוצאות מספריות שונות, מאשר הפיכת המונה והמכנה כאמור בהערה הראשונה. ראו על מכרזים מיום 3.4.17 – על נוסחאות במכרזים חלק א’.

כיצד פעלה המועצה: המועצה החליטה שיש טעות בנוסחה, הפכה את המכנה והמונה והזינה את שיעורי ההנחה שהתקבלו במכרז. אלא שרצה הגורל ובחירה באופציה המפורטת בהערה 2 מביאה לשינוי בזהות הזוכה במכרז, והינה, מה שהיה צריך להיות פשוט, הפך למסובך, ומה שמסובך הפך לעתירה וזו שנדחתה, הפכה לערעור עד קבלתו על ידי בית המשפט העליון והכל תוך בזבוז זמן וכספים שלא לצורך.

פסק הדין:

בית המשפט העליון לאחר שחזר על ההלכות בדבר שמירה על עקרון השוויון, קבע ביחס לכללי המכרז, ואפשרות השינוי שלהם בדיעבד (גם אם נעשה באופן הגיוני) כדלקמן:

“ממילא, יש לבחון את תנאי המכרז כפי שהם נוסחו במסמכי המכרז, וככלל לא יתאפשר לעורך המכרז ליתן “פירוש יצירתי” בדיעבד לתנאים אלה, מה שעלול לגרום לזכייתו של פלוני במקום אלמוני. הדבר אמור במשנה תוקף לעניין נוסחה לחישוב ניקוד הזוכים במכרז, שהיא בבחינת “נשמת אפם” של תנאי המכרז.”

“ברי כי לא ניתן באמצעות פרשנות תכליתית לשנות את תנאי המכרז בפרשנות שאין לה אחיזה לשונית בתנאי המכרז.”

בית המשפט העליון העדיף את הפרשנות ולפיה יש לבצע חישוב של אחוזי הנחה שהוצעו על המחיר (ולקבל סכום), ולהציב את הסכומים הסופיים בנוסחה, זאת על פני הפרשנות הגורסת כי יש לשנות את הנוסחה כך שתתאים להצעות מחיר באחוזים.

ביחס לפרשנות השנייה קבע בית המשפט:

 “טענת המשיבות כי יש “להפוך את המונה והמכנה” בנוסחה, וכי מדובר “בטעות סופר” – איננה יכולה להתקבל, שכן אין מדובר בטעות ברורה מאליה, בספרה או בסימן אריתמטי, אלא מדובר בשינוי הנוסחה מהקצה אל הקצה “

בית המשפט אף הדגים, כפי שהדגמנו בעצמנו בגיליון על מכרזים מיום 3.4.17, כיצד שימוש בנוסחה באופן של הצבת שיעורי ההנחה בה עשוי לעוות את תוצאות המכרז- וגם מסיבה זו מצא לדחות את הפרשנות שאימצה המועצה.

דבר העורך:

  • כאמור לעיל, עריכת מסמכי מכרז היא מלאכה לא פשוטה, היא אינה מתומצתת למסמך משפטי עב כרס שהאדם הפשוט (אותו אדם המגיש הצעה) אינו מוצא בו את ידיו ורגליו, הוא אינו מתומצת לדוגמאות שנלקחות מרשויות אחרות.
  • ערכו את מסמכי המכרז באופן קל ופשוט המגשים את תכליתם, קראו את מסמכי המכרז בעצמכם מתחילתם ועד סופם כאילו אתם המציע וראו כי הוא ניתן להבנה.
  • מלאו את טופס ההצעה בעצמכם, בהתאם לכללי המכרז וראו שאכן, הוא מובן, ניתן למילוי באופן שבו התכוונתם.
  • בדקו את הנוסחאות והכללים אשר הוכנסו למכרז, באמצעות הצבת סימולציות של הצעות שונות.

לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן  או לפנות אלינו בדוא”ל לכתובת: david@aradv.co.il.

 

שיתוף ב facebook
Facebook
שיתוף ב twitter
Twitter
שיתוף ב linkedin
LinkedIn
שיתוף ב whatsapp
WhatsApp
שיתוף ב email
Email
נגישות