“על מכרזים” – על איסור התפרקות משיקול דעת של ועדת המכרזים
11 בדצמבר 2017
“על מכרזים” – על השלמות מסמכים הנדרשים בתנאי הסף בין המסמך ה”דקלרטיבי” למסמך ה”קונסטיטוטיבי”
7 בינואר 2018
הצג הכל

 

“על מכרזים” – על נוהל משרד הפנים 8/2016 

“היום שאחרי” (גיליון לרשויות מקומיות)

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו”ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת “על מכרזים” גיליון 22 (24.12.17)

במהלך השנה האחרונה החלו מרבית הרשויות המקומיות בארץ, להיערך לקראת יישומו של חוזר המנהל הכללי מטעם משרד הפנים  8/2016 – נוהל התקשרויות בפטור ממכרז לעבודה הדורשת ידע ומקצועיות מיוחדים (להלן: “הנוהל” או “נוהל משרד הפנים”).

 

כך – פורסמו הליכים פומביים ליצירת “רשימות מציעים”, נבדקו אלפי ואולי עשרות אלפי מועמדויות של יועצים, מומחים ונותני שירותים מתחומים שונים[1]. ועדת ההתקשרויות של הרשויות המקומיות מונתה, התכנסה, פרסמה, דנה ואישרה את “רשימות מציעים” לרשות המקומית בהתאם להוראות סעיף 7 לנוהל.

 

ברכותינו – עברתם את השלב הראשון והקל הכרוך ביצירת התקשרות בהתאם לפטור הקבוע בתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים) -תשמ”ח -1987 והמקבילות לתקנה זו  בצווי המועצות המקומיות והאזוריות (להלן: “תקנה 3(8)”) – מה עכשיו?

 

מה דינן של התקשרויות קיימות? האם אפשר לקבל הצעות מחיר ולהתקדם להתקשרות? מה הנטל המוטל על כתפי ועדת ההתקשרויות, אם זו האחרונה החליטה על שימוש בפטור ולא יציאה למכרז? האם לא עדיף לפרסם מכרז פומבי? האם ניתן לעשות שימוש בתקנות פטור אחרות? וכיו’

 

כפי שנפרט להלן, נוהל משרד הפנים מטיל על הרשות המקומית נטל לא פשוט לעשיית שימוש בפטור ממכרז מכוח תקנה 3(8). חובת פרסום המכרז הועברה באופן מפורש לקדמת הבמה ואין אפשרות  לעשות באופן אוטומטי שימוש בפטור ממכרז רק מפאת העובדה שהפטור קיים (כך בדומה לדינים החלים על המדינה ומוסדותיה). אך בל נקדים את המאוחר ונתחיל בדבר ראשון ראשון ואחרון אחרון בבחינת “דבר דבור על אופניו”.

 

“היום שאחרי”: שו”ת

מה דינן של התקשרויות / הסכמים אשר נעשו לפני יום 1.1.18 (יום תחילת הנוהל)?

סעיף 11.2 לנוהל קובע כי הנוהל אינו פוגע בהסכמים שנעשו לפני יום התחילה. יחד עם זאת קובע הנוהל כי אם לרשות המקומית קיימת באותו הסכם זכות ברירה (אופציה) להארכתו, הרי שהיא מנועה מלממש את אותה זכות ברירה.

 

עדיפות המכרז הפומבי:

סעיף 6 לנוהל מסדיר את אופן קבלת החלטה של ועדת ההתקשרויות לביצוע התקשרות לפי תקנה 3(8) והשיקולים שעליה לשקול טרם אישור התקשרות מכוח הפטור כאמור.

יחד עם זאת, עוד בטרם הפעלת סמכויותיה של ועדת ההתקשרויות, קובע הנוהל, כי ביחס להליך התחרותי לפני ההתקשרות מושא התקנה ( קרי -לעבודה מקצועית הדורשת ידע ומקצועיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים) תינתן עדיפות למכרז פומבי. מיותר לציין שאם החליטה הרשות המקומית לפרסם מכרז פומבי ולא לעשות שימוש בנוהל, הרי שאין כל צורך בפניה לוועדת ההתקשרויות.

 

מהו הנטל המוטל על חברי ועדת ההתקשרויות בבואם לאשר התקשרות תוך שימוש בפטור מכוח תקנה 3(8):

בהתאם לסעיפים 6.3 ו-6.4 לנוהל, על ועדת ההתקשרויות לקבל חוות דעת מאת היועץ/ת המשפטי/ת לרשות, כי ההתקשרות המבוקשת אכן נכנסת לגדרי הפטור מכוח תקנה 3(8).

לאחר קבלת חוות הדעת חיובית (ככל שהתקבלה) ועל אף האמור בחוות הדעת, על ועדת ההתקשרויות לבחון האם למרות תחולת תקנת הפטור אין להעדיף התקשרות בדרך של מכרז פומבי והאם “מוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההתקשרות המבוקשת ללא מכרז לפי תקנה 3(8)”. על ועדת ההתקשרויות לנמק את החלטתה.

מדובר בנטל לא פשוט להרמה אשר יביא במקרים רבים לפרסומו של מכרז פומבי.  יחד עם זאת, הנטל אינו בלתי אפשרי  – בעוד שבגין מרבית ההתקשרויות (גם כאלו העומדות בתנאי הפטור ממכרז) ניתן לפרסם מכרז פומבי עם קביעת תנאי סף מתאימים ואמות מידה ומשקולות לבחינה, הרי שבחלק  מההתקשרויות, עצם פרסום המכרז או הנטל שבפרסום המכרז ובדיקתו או הרכב ועדת המכרזים ברשות המקומית ואופייה כוועדה המורכבת מנציגי ציבור ולא ועדה מקצועית וכיו’, גורמים לכך שההליך המכרזי אינו מתאים לצורך בחירת ספק להתקשרות מסוימת.

 

האם התקשרות עם יועצים / מומחים אפשרית תוך שימוש בפטורים אחרים ממכרז?

נוהל משרד הפנים לא התייחס  ולא ביטל תקנות פטור אחרות הקיימות בדין (ייאמר במאמר מוסגר כי “נוהל”/”חוזר” אינו יכול לבטל תקנה או סעיף בחוק/בתקנות אלא רק להסדיר את אופן יישומם בדין).

בהינתן האמור לעיל, הרי שהרשות המקומית עדיין יכולה לעשות שימוש בפטורים ממכרז העומדים לה, לדוגמא אין מניעה לעשות שימוש בפטור “סכום” הקבוע בתקנה 3(3) – קרי התקשרויות הפטורות מחובת מכרז עד סכום מסוים (מתעדכן לפי השינוי במדד מידי חודש ולפי סוג הרשות המקומית). ההיגיון והשכל הישר אף אומרים שביצוע הליך מכרזי או מעין מכרזי במסגרת ועדת ההתקשרויות לסכומים נמוכים מאד – אין לו היגיון מנהלי/כלכלי.

תשומת לב הרשויות המקומיות על האיסור של פיצול התקשרויות לצורך התחמקות מחובת מכרז – דומה הדין לגבי התחמקות בדרך “ועדת ההתקשרויות” והנוהל.   

 

האם חובה להקים רשימות מציעים?

לא. אין חובה להקים רשימות מציעים. התוצאה של אי הקמת רשימות מציעים (עד להקמת רשימות מציעים משותפות על ידי מרכז השלטון המקומי – ככל שיוקם) היא שבמרבית המקרים הרשות המקומית לא תוכל לעשות שימוש בפטור ממכרז לפי תקנה 3(8).

 

התקבלה החלטה וניתנו נימוקים בוועדת ההתקשרות שיש לבצע התקשרות מסוימת תוך שימוש בתקנה 3(8) – כיצד יש לפעול?

כעת ועדת ההתקשרויות צריכה לקבוע את תנאי הסף ואת אמות המידה והמשקולות לבחירת הזוכה במסגרת ההליך. ועדת ההתקשרויות יכולה לקבל החלטות לגבי תנאי סף ואמות מידה כאמור כהחלטה גורפת לסוגי התקשרויות שונות או לכל התקשרות בנפרד.

הפניה להליך התחרותי תיעשה ל”כמה מציעים” מתוך “רשימת המציעים”. במסגרת הנוהל אין מספר מזערי (מינימאלי) של מציעים שחובה לפנות אליהם, אלא נכתב “לכמה מציעים” כלומר יותר ממציע אחד.

יחד עם זאת נקבע כי:

–        אם הפניה של הרשות נעשתה לפחות מ-4 מציעים.

–         וברשימה הרלוונטית קיימים מציעים נוספים שלא קיבלו פנייה להגשת הצעה.

–        וכן בעקבות הפניה הוגשו לרשות פחות מ- 3 הצעות.

אזי ועדת ההתקשרויות:

–        לא תיפתח את ההצעות אלא תשיב אותן למציעים.

–        תערוך פניה נוספת לקבלת הצעות לכל מי שפנתה אליו לראשונה או למי שהשיב לפניה בפעם הראשונה.

–         וכן תשלח את הפניה לשלושה מציעים נוספים לפחות או לכל המציעים ברשימה הרלוונטית.  

 

האם ניתן לפנות למציעים שלא מתוך רשימת המציעים?

כן.

סעיפים 7.2 ו-7.3 כמו גם סעיף 7(א) מאשרים לרשות המקומית לפנות למציעים שלא מתוך רשימות המציעים בתנאים הקבועים שם. תשומת לב קוראינו לנטל המוטל על ועדת ההתקשרויות בכל הנוגע לפניה למציעים כאמור.

 

האם וכיצד ניתן להקל על התהליך על מנת לשמור על יעילות התנהלותה של הרשות המקומית בתפעול רשימות המציעים ועבודת ועדת ההתקשרויות?

כן. משרדנו מייעץ למספר רשויות מקומית בכל הנוגע לתפעול רשימות המציעים ועבודת ועדת ההתקשרויות. ניתן ליצור נהלים פנימיים פשוטים ליישום על ידי בעלי התפקיד הרלוונטיים בעירייה עם מסמכים “גנריים” לפני הגעה לוועדת ההתקשרויות. ניתן לנסח פרוטוקולים מובנים לוועדת ההתקשרויות על כלל התהליכים וההחלטות שעליה לקבל במהלך הדרך, ניתן לנסח מסמכי פניה כלליים במקביל לקבלת החלטות בוועדת ההתקשרויות לתנאי סף ומדדי איכות ולהקל על תהליך קבלת ההצעות.

 

[1] משרדנו ערך בשנה האחרונה הליכים פומביים בלמעלה מ-10 רשויות מקומיות/תאגידים מקומיים ובדק מעל ל-1000 מועמדויות.

עו”ד דוד רן־יה, עו”ד לדיני מכרזים, מומחה בדיני מכרזים

לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן  או לפנות אלינו בדוא”ל לכתובת: david@aradv.co.il.

נגישות