על אומדן הרשות מקום בו כלל ההצעות חרגו ממנו באופן משמעותי ועל זכות הטיעון של משתתף כנגד אומדן הרשות כאמור
30 ביולי 2017
על שינוי תנאי סף במכרז לאחר פרסומו וטרם הגשת ההצעות  ועל סמכויותיה של ועדת המכרזים
27 באוגוסט 2017
הצג הכל

 

על מכרזי ביטוח ברשויות – הקץ ל”מערב הפרוע”?

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו”ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת “על מכרזים” גיליון 13 (14.8.17)

רקע כללי

סוגיית מכרזי ביטוח ברשויות מקומיות (מכרז לבחירת חברת ביטוח לביטוחי העירייה) תפסה מקום של כבוד בשלוש השנים האחרונות (שנת 2014 ואילך) והעסיקה את היועצים המשפטיים והלשכות המשפטיות ברשויות המקומיות בהתחבטויות משפטיות לא פשוטות, אשר נבעו מניסיונות התאמה של המציאות אשר נוצרה בשטח במכרזים מעין אלו ומבנה שוק הביטוח לעקרונות דיני המכרזים  – וכל כך מדוע?

הסיבה העיקרית היתה נעוצה בעובדה שבמכרזי ביטוח שפורסמו על ידי גופים מנהליים, השתרש לו נוהג ובמסגרתו חברות ביטוח (אשר היו מגישות את הצעתן למכרזים כאמור, ככל שהיו הגשות) היו משנות, על דעת עצמן ולפי המתאים להן, את דרישות הביטוח של הרשות.

באופן רגיל, בהתאם לדיני המכרזים, שינויים והסתייגות מתנאי המכרז המהותיים (דרישות פוליסות הביטוח של הרשות) פירושם פסילת ההצעה במכרז.

אלא שבמכרזי ביטוח ההתנהלות לא הייתה באופן “רגיל”, משום שמכרזי ביטוח נתפסו כמכרזים ייחודיים אשר על הרשות לגלות בהם גמישות ולהתאים את עצמה למציאות. גישה זו קיבלה חיזוק ומשנה תוקף בפסק דין שניתן באוגוסט 2014 על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים מחוז מרכז – עתמ (מרכז) 16958-11-13‏ ‏ כהן – גבעון סוכנות לביטוח (1994) בע”מ נ’ עיריית ראשון לציון, (להלן: “פרשת כהן גבעון”) שם נקבע:

“מכרז ביטוח של גוף ציבורי כמו עירייה חייב להיות מכרז גמיש המותיר בידי הרשות שיקול דעת רחב יותר מזה שקיים במכרזים סטנדרטיים רגילים. ….לאור כל האמור לעיל, ובהתחשב בהיקף הפוליסה ורכיביה, הרי שמדובר בחוזה מורכב וייחודי שבו נדרשת הגמישות הראויה…… במצב העניינים הקיים כיום, כנראה במדינת ישראל, כך על פי חוות דעת של יועצי הביטוח, שניתנה לוועדת המכרזים, כדי שחברות הביטוח תהיינה מסוגלות לספק כיסוי ביטוח לעיריות ולגופים דומים, נדרשת גמישות מסוימת והערות הנכללות בצמוד להצעה אינן מובילות בהכרח לפסילה שלה“. (ההדגשות אינן במקור – ד.ר).

בניגוד לאמירה הכוללנית והגורפת, לפיה מכרזי ביטוח הינם מכרזים גמישים, קריאה מדוקדקת של פסק הדין בעניין כהן גבעון לעיל, הביאה למסקנה כי בית המשפט באותה פרשה, לא התכוון ליצור כאוס במכרזי ביטוח ולא התכוון לאפשר לרשות או למציעים במכרז לעשות “ככל העולה על רוחם” בבחינת המטרה – בחירת הצעה זוכה במכרז – מקדשת את האמצעים.

אלא שבד בבד עם פסק הדין כאמור, החל משנת 2014 נוצר בשוק הביטוח מעין “משבר”,  בכל הנוגע לביטוחי רשויות מקומיות, במובן זה שבשוק חברות הביטוח, המצומצם ממילא, לא הוגשו הצעות במכרזים של רשויות מקומיות, למעט הצעות המבטח הנוכחי של הרשות או הצעה של חברת איילון חברה לביטוח בע”מ (להלן: “חברת איילון“).

המשבר כאמור יצר מציאות בה המבטח הנוכחי של הרשות או חברת איילון קבעו במרבית המקרים את תנאי הביטוח של הרשויות המקומיות ביודעם כי האפשרות של הרשות המקומית לפנות לספקים אחרים – אינה קיימת. במקביל יצר “המשבר” מציאות בה הרשות המקומית נאלצה לאתר פתרונות יצירתיים “מעין מכרזיים” או “מעין פומביים”, על מנת לשמר את פוליסות הביטוח הקיימות לה, באופן שבו מצבה הביטוחי לא יורע בעקבות פרסום מכרז כדין.

 

מדרום תיסגר הרעה – לא עוד “מערב פרוע”?

כעורכי מכרזים, לרבות מכרזי ביטוח, החלנו לשמוע בחודשים האחרונים  “קולות של תקווה” באמצעות שינוי שחל בנכונותן של חברות ביטוח לגשת למכרזים של רשויות מקומיות מחד גיסא. 

במקביל, מאידך גיסא, לפני כשבועיים פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע  עת”מ 28891-04-17 גבאי סוכנות לביטוח (2003) בע”מ נ’ עיריית ערד ואח’, פסק הדין דן בהחלטת ועדת המכרזים של עיריית ערד להכשיר את הצעתה של הפניקס חברה לביטוח בע”מ באמצעות סוכנות הביטוח כהן – גבעון סוכנות לביטוח (1994) בע”מ (סוכנות הביטוח הנוכחית של העירייה) באמצעות “מתיחת גבולות” של פסק הדין בעניין “כהן – גבעון” המוזכר לעיל, בניגוד להוראות הדין החלות על רשויות מקומיות. בית המשפט אף הביע את ספקותיו באשר לנכונות מסקנות פסק דין כהן גבעון, בעיקר לאור העובדות במקרה דנן, במסגרתן (בקיומה של תחרות) חזרו בהן, שתי המציעות למכרז מהסתייגויותיהן למכרז. 

פסק הדין עוסק בנושאים נוספים שונים כגון “פגם בערבות” ו”פגמים בהליך קבלת ההחלטות הועדת המכרזים”, “היעדר פרוטוקולים”, “שיהוי” וכיו’. בעלון זה נתמקד בקביעותיו של בית המשפט בכל הנוגע למכרזי ביטוח והתייחסותו לפסק הדין בעניין כהן-גבעון. ומעשה פסק הדין, בקצרת האומר, כך היה:

עיריית ערד (להלן: “העירייה“) פרסמה מכרז לעריכת ביטוחי העירייה (להלן: “המכרז“), כללי המכרז קבעו את הגמישות הנדרשת במכרזי ביטוח בהתאם לפסק הדין בעניין כהן גבעון. למכרז ניגשו שני מציעים באמצעות סוכני ביטוח (נפרט אותם להלן בבחינת היכרות עם השחקנים החדשים/ישנים בשוק):

  1. איילון חברה לביטוח בע”מ – באמצעות סוכנות “גבאי סוכנות לביטוח (2003) בע”מ” (להלן: “איילון“).
  2. הפניקס חברה לביטוח בע”מ – באמצעות סוכנות “כהן – גבעון סוכנות לביטוח (1994) בע”מ” (להלן: “הפניקס“).

שתי ההצעות הוגשו, באופן  רגיל, עם הסתייגויות רבות מפוליסות הביטוח אשר הוגדרו על ידי העירייה ושני המציעים זומנו לשימוע בפני ועדת המכרזים בעניין הסתייגויותיהם.  באורח פלא, בעטיו של השימוע, חברת איילון חזרה בה מההסתייגויות בהצעתה ללא שינוי הצעת המחיר שלה. מנגד, חברת הפניקס  חזרה בה מחלק מההסתייגויות. יועץ הביטוח של העירייה לא הצליח לחוות את דעתו ביחס להצעה הטובה ביותר, והשאיר את ההחלטה לשיקול דעתה של ועדת המכרזים.

בעקבות הודעות המציעים כאמור, התכנסה ועדת המכרזים של העירייה והחליטה:

“לפנות למציע הפניקס … כדי שיתמחר את עלות ביטול ההסתייגויות ממסמכי המכרז. תמחור יצורף לסכום הפרמיה בהצעה… אם התמחור יהיה גבוה מהפרש הפרמיות בין המציעים, תוכרז חברת “איילון סוכנות לביטוח” כחברה הזוכה במכרז. אחרת, הפניקס תוכרז כחברה הזוכה“.

אלא שבנקודה זו (לדעת עורך עלון זה) לקחה העירייה, ללא שניתן לכך כל טעם ענייני, את פסק הדין בעניין כהן-גבעון צעד אחד רחוק מידי. כאשר הצעות המחיר ידועות לכולם ופתוחות, ניתנה לפניקס האפשרות לשנות את הצעתה הכספית ולמעשה השתלשלות העניינים הביאה לניהול מו”מ של ממש טרם הכרזה על הזוכה במכרז.

מכל מקום, חברת הפניקס השיבה לעירייה בזו הלשון:  “אנו נסיר את כל ההסתייגויות שבמכרז, תוספת הפרמיה הנדרשת בגין זה תהיה 35,000 ₪. לחילופין, במידה וההשתתפות העצמית בפוליסת האחריות המקצועית של מהנדס העיר והוועדה לתכנון ובניה תעמוד על סך 75,000 ₪, נוכל לחזור בנו מכל הסתייגויות וללא תופסת פרמיה כלל“.

בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע קיבל את העתירה והורה על ביטול המכרז. בית המשפט חזר על ההלכה, לפיה: “הצעתו של כל משתתף צריכה להתאים לתנאי המכרז. הצעה שיש בה הסתייגות, התניה, או שינוי מהותי מתנאי המכרז, תפסל, ככלל, מלהשתתף במכרז“, בית המשפט הדגיש כי ככלל, מנוע בעל מכרז מלשנות את תנאי המכרז לאחר צאתו לדרך, כדי להתאימו להצעת משתתף, ומשתתף מנוע מלשנות את הצעתו כדי להתאימה לתנאי המכרז, כל עוד לא הוחלט מיהו הזוכה.

בית המשפט דחה את טענת העירייה כי פעלה לקבלת הבהרות בלבד וגרס כי פניה לפניקס כדי שתתמחר את עלות ביטול ההסתייגויות ותגיש הצעת מחיר חדשה, מהווה ניהול משא ומתן עם הפניקס, תוך פתיחת הצעת המחיר הכספית. בנוסף קבע בית המשפט כי הפניה לפניקס בלבד לתמחור ההסתייגויות ללא פניה לחברת איילון, מהווה פגיעה בעקרון השוויון. עוד קבע בית המשפט כי בניגוד למקרה דנן, בעניין כהן-גבעון, בהצעה שכללה הסתייגויות נרשם במפורש כי הן כפופות להסכמת העירייה.  לטעמו של בית המשפט, לא מן הנמנע כי הכללת הסתייגויות למפרטי הביטוח, מבלי להכפיפן להסכמת העירייה, מהווה פגם הפוסל את ההצעה.

השורה התחתונה:

בפסק דינה, כבוד השופטת גאולה לוין מביעה ספק בדבר חוקיותה של עצם האפשרות לכלול הסתייגויות במכרזי ביטוח ודבריה יפים ויובאו כמות שהם:

“ככל שיש בכלל הצדקה לאפשר הסתייגויות במכרזי ביטוח, דבר שמוטל בספק בעיני, הדבר מוגבל למתווה האמור. יוער כי העובדה ששתי המציעות ויתרו בסופו של יום על רוב רובן של ההסתייגויות, והפניקס הצליחה גם לתמחר את עלות ביטול ההסתייגות, מעוררת ספקות לגבי הנחיצות של הפרקטיקה הנטענת של הסתייגויות. על פניו, מכירת פוליסות ביטוח לרשות מקומית אינה דבר מורכב יותר משירותים אחרים אותם צורכת העירייה על פי מכרז, כדוגמת שירותי חינוך.

 

עצם הליך השימוע לצורך ויתור על ההסתייגויות מעורר תהייה. לא ברור מה הטעם מצד אחד לאפשר הסתייגויות ומצד שני לבחון עם המציעים אפשרות לוותר עליהן, גם כנגד תוספת פרמיה. אם ניתן לתת הצעת ביטוח התואמת את המכרז, ראוי שהדבר ייעשה מלכתחילה, בהצעות המוגשות למכרז. הדבר יימנע קשיים הנעוצים בניסיון להשוות מוצרים שונים, יגביר בהירות וודאות ופשטות ביישום המכרז, ואולי גם יפחית התדיינויות משפטיות.”

כאמור לעיל, העתירה התקבלה במובן הזה שהמכרז בוטל, בעיקר בהיעדר יכולתו של בית המשפט להעריך האם הצעת איילון היא הצעה המטיבה עם העירייה ולא תביא לבזבוז משאבי ציבור שלא לצורך.

המלצתנו:

עם פתיחת שוק הביטוח לתחרות וכפועל יוצא מהעלייה בכמות  מכרזי הביטוח שיפורסמו על ידי הרשויות המקומיות, אנו ממליצים לקבוע במכרז כללים המשלבים את העקרונות שנקבעו בפרשת כהן – גבעון ודיני המכרזים הכלליים. עוד אנו ממליצים לרשום באותיות קידוש לבנה את האפשרות לבקש הבהרות ושינויים טרם הגשת ההצעות במכרז (ולנסות לקבל בקשות אלו ככל שניתן). בנוסף, מומלץ לקבוע מנגנון בו הצעת נטולת הסתייגויות תועדף על פני  הצעה עם הסתייגויות.

 

 

לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן  או לפנות אלינו בדוא”ל לכתובת: david@aradv.co.il.

נגישות