על מכרזים – על נסיבות מחמירות ב”הסדר כובל” ו”הלבנת הון”
26 בינואר 2020
על מכרזים – על מכרזים – גיליון מעקב: “על הדומה, הכמעט דומה והבערך”
23 בפברואר 2020
הצג הכל

על מכרזים – על ניגודי עניינים של חבר ועדת מכרזים ודוקטרינת “הבטלות היחסית”

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו”ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת “על מכרזים” גיליון 71 (10.02.20)

ביום 3.1.2020, פרסם בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה את פסק דינו בעת”מ 54218-08-19 אסיה-תורס בע”מ נ’ מועצה מקומית כפר קרע ואח’ (פורסם בנבו).

עניינו של פסק הדין היה במכרז פומבי לביצוע הסעות תלמידי ועובדי מערכת החינוך בתחום שיפוטה של המועצה (להלן: “המכרז“).

במסגרת העתירה טענה העותרת טענות רבות כנגד הצעת הזוכה במכרז והחלטות ועדת המכרזים. בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את הרוב המכריע של טענות העותרת, למעט טענה אחת בה נרחיב במסגרת עלון זה אשר עניינה בניגוד עניינים בה היה מצוי אחד מחברי ועדת המכרזים.

מה היה אותו ניגוד עניינים?

העותרת טענה כי אחד מחברי ועדת המכרזים, הוא “קרוב” של המנהל מטעם הזוכה במכרז. קירבה זו, לטענת העותרת, מייצרת ניגוד עניינים מובנה בין עניינו האישי של חבר ועדת המכרזים לבין עניינו/תפקידו כחבר ועדת המכרזים

במסגרת הדיונים בבית המשפט התברר כי מדובר בקירבה שאינה מדרגה ראשונה ואף לא מדרגה שניה. בהתאם לדבריו של בית המשפט כשתיאר את עדותו של המנהל: “המדובר במי שמבחינתו הינו “קרוב רחוק, סבא שלו ואימא שלי הם אחים” …..כלומר קירבה שהינה בין בן-דוד “רגיל” לבין בן-דוד “שני”.

האם מדובר בפגם?

בית המשפט מצא כי יש בעובדה שחבר ועדת המכרזים הנ”ל השתתף בכל דיוני ועדת המכרזים – משום פגם זאת בשל אותה קירבה משפחתית. בית המשפט נסמך (בטעות) על הוראות תקנה 10 לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג -1993 ביחס לניגוד עניינים (תקנות חובת המכרזים אינן חלות על רשויות מקומיות והתקנה הרלוונטית לענייננו הינה תקנה 103א לצו המועצות המקומיות, תשי”א -1950) וכן על הפסיקה הנוגעת לניגודי עניינים של חברי ועדת מכרזים.

בית המשפט חזר על ההלכה אשר נקבעה בבית המשפט העליון ולפיה המבחן לקיומו של “ניגוד עניינים” אסור הוא מבחן אובייקטיבי ואין צורך בהתממשות ניגוד העניינים בפועל, כן חזר בית המשפט על החומרה שיש בניגוד עניינים בוועדת המכרזים:

“מעיון בפסיקת בתי המשפט בסוגיה זו עולה עמדה מחמירה ובלתי מתפשרת, המבטאת את החשיבות שמייחס בית המשפט לחובה להימנע ממצב של ניגוד אינטרסים בוועדות מכרזים, כאשר על פי הפסיקה, המבחן לקיומו של ניגוד עניינים אסור בוועדת המכרזים הינו מבחן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי ואין צורך בהוכחת התממשות ניגוד עניינים בפועל”.

בית המשפט ציטט את ההלכות שנקבעו בעע”מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע”מ נ’ רשות הנמלים [פורסם בנבו] (11.2.2008), בעע”מ 6570/14 אביסרור נ’ גלם [פורסם בנבו] (24.3.2015) ואת המלומד עומר דקל בספרו מכרזים, כרך שני עמוד 37 שם.

על אף הממצאים שלעיל ביחס לניגוד העניינים, בית המשפט, בהסתמך על דוקטרינת “הבטלות היחסית” ובהינתן המצב המשפטי והעובדתי הנקודתי בעתירה זו – דחה את העתירה.

מהי דוקטרינת הבטלות היחסית?

ההלכה בעניין “הבטלות היחסית” מורה כי במסגרת הביקורת השיפוטית על פגם שנפל בהחלטה מנהלית, יש להבחין בין הפגם עצמו, לבין תוצאות הפגם ביחס להחלטה.

התוצאה של הפגם תוכרע על-פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה. בית המשפט חזר על ההלכה כי פגם בהחלטה מינהלית אינו מחייב את ביטול ההחלטה ובוודאי שאינו מחייב באופן אוטומטי את ביטול המכרז. לבית-המשפט יש שיקול-דעת רחב בבואו להכריע בשאלת תוצאות הפגם כאשר על בית המשפט:

“לקיים בדיקה עניינית של המקרה לגופו, אגב איזון בין שיקולים, ובחינת חומרת הפגם, הרלבנטיות שלו ביחס להחלטה, תכלית ההוראה שהופרה, הנזק או העוול שהסבה ההפרה, ומידת הפגיעה באינטרס הציבורי לוּ תבוטל ההחלטה בגינו”.

בית המשפט מצא בענייני מכרזים שדוקטרינת הבטלות היחסית מופעלת באופן תדיר, שכן מנעד ההחלטות של בית המשפט בדיני מכרזים – נע דרך כלל בין אישור ההחלטה המנהלית ממשיך בהחזרת הדיון לגוף המנהלי ומסתיים בביטול ההחלטה המנהלית או ביטול המכרז (שהוא סעד קיצוני).

כאמור לעיל, בית המשפט מצא כי עצם השתתפותו של חבר ועדת המכרזים בדיונים במכרז יש בה פגם. בפני בית המשפט עמדו מספר אפשרויות ביחס לתוצאות הפגם: בית המשפט מצא במקרה דנן, כי אין טעם של ממש בהחזרת הדיון לוועדת המכרזים שתדון בה ללא חבר הועדה הנגוע בניגוד עניינים, אולם יחד עם זאת, לא מצא לנכון לבטל את החלטות ועדת המכרזים ו/או את המכרז, בפרט כאשר העתירה הוגשה בשיהוי וכאשר העותרת לא צירפה את הצעתה למכרז והיה קיים סימן שאלה גדול ביחס לכשרות הצעתה.

עוד לקח בית המשפט בחשבון כי המכרז נערך לשנת התקשרות אחת לכאורה (הצדדים לא צירפו את חוזה ההתקשרות לעתירה) וכי נותרו עוד כ-6 חודשים להתקשרות, ובמצב דברים זה אין טעם בביטול המכרז בשלב זה, בוודאי כאשר ההצעות נחשפו זה לא מכבר ופרסומו של מכרז חדש יארך זמן.

בית המשפט קבע (במסגרת דוקטרינת הבטלות היחסית) כי בתום שנת ההתקשרות, יבוא החוזה לכלל סיום, גם אם קיימות במסגרתו זכות ברירה להארכתו.  

ובמילותיו של בית המשפט:

“במקרה דכאן, יש לשקול את מהות הפגם ומהותו ביחס למהות המכרז, עמידתה של הצעת המשיבה בתנאי המכרז, סימני השאלה לגבי הצעת העותרת, השיהוי הרב, העדר נימוק של ממש להשבת הדיון לוועדת המכרזים, העובדה שהעבודות כבר מבוצעות מזה 4 חודשים וממילא מתוכננות לעוד 6 חודשים בלבד, ושקילת המשמעות של ביטול המכרז והזמן שייקח לקיים מכרז חדש (כאשר בתווך ימשכו ממילא ההסעות כפי שהן כיום על מנת לא לפגוע בתלמידים). שקילת כל האמור והאיזון ההולם נוכח האינטרסים אשר על הפרק, מביאים לדעתי למסקנה כי במקרה הנוכחי, למרות הפגם,  אין להורות על בטלות החלטות וועדת המכרזים, וזאת מבלי לגרוע כמובן מהעמדה העקרונית לגבי איסור ניגוד עניינים”

לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן  או לפנות אלינו בדוא”ל לכתובת: david@aradv.co.il.

נגישות