“על מכרזים” – על טענת “נשף המסכות” במכרזים
25 בפברואר 2018
“על מכרזים” – על ביטול מכרז
25 במרץ 2018
הצג הכל

 “על מכרזים” – על חילוט ערבות מכרז

על שיקול הדעת שחייבת להפעיל הרשות במסגרת החלטת חילוט ערבות מכרז

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו”ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת “על מכרזים” גיליון 27 (11.3.18)

 

לאחרונה קיבל בית המשפט המחוזי בחיפה[1], באופן חלקי, תביעה שהגיש משתתף במכרז כנגד רשות מקרקעי ישראל (להלן: “רמ”י“) להשבת סכום הערבות שחילטה לו, לאחר שהתובע חזר בו מהצעתו במכרז פומבי לרכישת זכויות חכירה במקרקעין המצויים בשכונת שער הגיא, ביקנעם עילית.

בית המשפט הורה להשיב לתובע סך של 300,000 ₪ מסך הערבות שחולט לו (900,000 ₪) זאת, לאחר שקבע כי חילוט הערבות אינו בגדר פעולה אוטומטית של ועדת המכרזים, אלא פעולה שיש לבצעה לאחר הפעלת שיקול דעת בדבר דרך ביצועה בהתאם למטרות הגשת הערבות והנסיבות הספציפיות של כל מקרה.

לאחר שקבע שמטרת הערבות במקרה הנקודתי הנ”ל היתה שיפוי עורך המכרז בגין נזקים שייגרמו לו, ולאחר שהתרשם שוועדת המכרזים כלל לא דנה בגובה הנזקים שנגרמו לה בעטיה של החזרה מההצעה – קבע את גובה ההחזר על דרך האומדנה.

 

חילוט ערבות ושיקול הדעת של ועדת המכרזים:

פסק הדין מהווה גלגול שני של תביעת השבת סכום ערבות שחולט, אשר הוגשה על ידי זוכה במכרז לרכישת זכויות במקרקעין, ואשר חזר בו מהצעתו ובעקבות החזרה מההצעה כאמור, חולטה ערבות המכרז מושא התביעה.

ישאל השואל, מה לו למי שחזר בו מהצעה במכרז, להלין על חילוט ערבות המכרז שהגיש? שהרי זו אחת מתכליות הגשת ערבות המכרז – להבטיח את ההצעה שהוגשה ואת רצינות המציע. ומה יעלה בגורל ההצעות שתתקבלנה במכרזים אם תחלנה הרשויות “למחול” על חילוט כתבי ערבויות או חלקם?

אלא שדעתו של בית המשפט המחוזי בחיפה, לא נחה מהעובדה שוועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל (להלן: “ועדת המכרזים“), נשענה בעיקר על טענות משפטיות (נכונות) ולא בחנה די הצורך את עובדות המקרה – במה דברים אמורים?

כאמור בפסק הדין, ועדת המכרזים נשענה על פסק דינו של השופט מרזל  בעת”מ (י-ם) 42572-04-12 איי ווי סי מערכות בע”מ נ’ שר התקשורת, (פורסם בנבו, 30.4.12) (להלן: “איי ווי סי“) ולאחר ניתוח משפטי הגיעה הוועדה  למספר מסקנות שאת חלקן הגדול דחה בית המשפט. לאור חשיבותם של הדברים, נפרט להלן את החלטות בית המשפט לעניין הניתוח המשפטי שערכה ועדת המכרזים.

 

נדחתה סברת ועדת המכרזים כי על מציע המבקש להפחית את סכום הערבות לחילוט, להוכיח שלא נגרם לרשות נזק:

בית המשפט קבע כי ועדת המכרזים “ראתה פנים שלא כהלכה” כאשר ניתחה את פסק דינו של כבוד השופט מרזל בעניין איי ווי סי, וכי הסברה של ועדת המכרזים כאילו קיים נטל הוכחה כלשהו לנזק של הרשות על המציע היא שגויה ואינה מצויה בעניין איי ווי סי.

בית המשפט קבע כי הדיון בחילוט הערבות אינו נעשה כעניין של הכרעה במחלוקת שבין שני צדדים, על פי נטלי הוכחה. בית המשפט הדגיש כי הרשות המנהלית היא הצד (היחיד) והיא הגורם המכריע. לדידו של בית המשפט, מדובר במציעה, הבאה לפני רשות מינהלית, שעליה לשקול כיצד להפעיל את סמכותה לחילוט הערבות, בשוויון, בסבירות, במידתיות, בהגינות, בתום לב, בלא שרירות, תוך שקילת שיקולים ענייניים בלבד והימנעות משיקולים זרים. לאור כל האמור לעיל, חובה על ועדת המכרזים  לשקול היטב את חילוט הערבות, לאור מטרות הגשת הערבות והנזק שנגרם.

 

נדחתה עמדת ועדת המכרזים לפיה חילוט חלקי של הערבות יכול שייעשה רק בנסיבות מיוחדות: 

 

אמנם בית המשפט יוצא מנקודת המוצא – כי ככלל, יש לבצע חילוט מלא של הערבות  וכי על ועדת המכרזים  לשקול אם ישנו מקום לסטות מאותה נקודת מוצא. אולם, בית המשפט חלק על עמדתה של ועדת המכרזים, לפיה  רק נסיבות חריגות במובן של מיוחדות ונדירות, יצדיקו חילוט לא מלא של הערבות.

בעניין זה קבע בית המשפט כי:

“חילוט הערבות אינו פעולה אוטומטית של ועדת המכרזים שאין בצידה שיקול דעת, אלא פעולה שיש לבצעה לאחר הפעלת שיקול דעת בדבר דרך ביצועה …. שיקול הדעת צריך להתבצע לפי מטרות הגשת הערבות והנסיבות הספציפיות של כל מקרה”.

 

מה צריך לעמוד לנגד עיני ועדת המכרזים בעצם ההחלטה על חילוט ערבות (כולה או חלקה)?

 

בית המשפט ציטט וחזר על מטרותיה ותכליותיה של ערבות המכרז: (א) לתת בידי עורך המכרז אמצעי פשוט ויעיל לגביית פיצויים בגין נזקים שנגרמו עקב חזרת מציע מהצעתו. (ב) להעיד על רצינות כוונותיו של המציע, החשוף לסיכון הכרוך בחילוט הערבות אם לא יקיים את התחייבויותיו. (ג) למנוע קלות דעת ומניפולציות מצד המציעים במכרז. (ד) לעיתים – עמידה על חוסנו הכלכלי ואיתנותו הפיננסית של המציע.

בית המשפט סקר מספר מקרים וסוגיות שנדונו בפסיקה, בהם ניתן שלא לחלט את מלוא הערבות או לא לחלט אותה כלל (בנסיבות מיוחדות): “ובהן שאלת התנהלותה של הרשות המנהלית והגינותה בניהול המכרז, הנזק שנגרם לרשות המנהלית בפועל, תום לבו של המציע ורצונו הכן והאמיתי לקיים את דרישות המכרז, יחס בלתי סביר או בלתי מידתי בין שווי ההתקשרות והנזק האפשרי לרשות במקרה של אי מימוש הזכייה לבין גובה הערבות, נסיבות טעות של המציע ונסיבות אחרות ובכלל זה נסיבות אישיות מיוחדות“.

במקרה דנן בית המשפט סבר כי  במכרז למכר זכויות במקרקעין, כאשר המציע שהציע את ההצעה הגבוהה ביותר חזר בו מהצעתו – מטרת הערבות היא לגבות פיצויים בגין הנזקים (קרי, קבלת הצעה נמוכה יותר עקב החזרה מההצעה).

בית המשפט דחה את הטענה כי לתובע יש נסיבות אישיות מיוחדות וקבע כי זה האחרון חזר בו מהצעתו בשל טעות בכדאיות העסקה גרידא. יחד עם זאת, בית המשפט דחה גם את עמדת הרשות ולפיה גובה הנזק שנגרם לה הוא ההפרש שבין ההצעה של אותו מציע שחזר בו מהצעתו, להצעה הבאה אחריו אלא קבע שגובה הנזק הוא ההפרש בין הסכום שהתקבל בסופו של דבר בגין המקרקעין לבין שווי המקרקעין בפועל.

מהו שווי המקרקעין בפועל? בית המשפט הציב מספר אלטרנטיבות כדוגמא כגון: (1) מחיר האומדן (2) המחיר שבסופו של דבר התקבל (3) והמחיר שהציע המציע שחזר בו מההצעה. בית המשפט קבע כי ועדת המכרזים כלל לא דנה בנושא ולכן לא פעלה כדין במסגרת שיקול הדעת שהיה עליה להפעיל בדבר חילוט הערבות.

וכך סיכם זאת בית המשפט:

“כפי שאמרתי לעיל, הערבות אמורה להיות אמצעי פשוט לגביית הנזקים. הדיון בחילוט הערבות צריך להיות פשוט ככל הניתן, בהתחשב בעובדה שוועדת המכרזים צריכה לקבוע מהו הנזק שנגרם, ועיקר הנזק הוא ההשוואה בין ההצעה שחזרו ממנה לבין שווי המקרקעין”.

בית המשפט לא השיב את הדיון בדבר “שווי המקרקעין” לוועדת המכרזים  וקבע את השווי על דרך האומדנה והורה להשיב לתובע סך של 300,000 ₪ מתוך סכום הערבות שחולט.

[1] במסגרת תמ (חי’) 37043-12-16 יובל הנדסה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל חיפה  (פורסם בנבו 13.2.18)

לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן  או לפנות אלינו בדוא”ל לכתובת: david@aradv.co.il.

נגישות