“על מכרזים” – על נוהל משרד הפנים 8/2016 – “היום שאחרי” (גיליון לרשויות מקומיות)
24 בדצמבר 2017
“על מכרזים” – הוראת שעה הסדרת התקשרות הרשות עם משכ”ל
15 בינואר 2018
הצג הכל

 

“על מכרזים” – על השלמות מסמכים הנדרשים בתנאי הסף

בין המסמך ה”דקלרטיבי” למסמך ה”קונסטיטוטיבי”

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו”ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת “על מכרזים” גיליון 23 (8.1.18)

 

סוגיית השלמת מסמכים ממשתתפים במכרז הינה סוגיה המגיעה לפתחם של עורכי מכרזים חדשות לבקרים. מטבע הדברים ובהינתן שמגישי הצעות הם “בני אדם” – מחד מועדים לטעויות ומאידך מנסים לעיתים להטעות, הרי ששאלות הנוגעות למהות ההשלמה של מסמך/ים חסר/ים, השפעת החוסר והשפעת ההשלמה של אותו חוסר על ההליך המכרזי ודיני המכרזים, כמות החוסרים וכיו’, הן שאלות המלוות דרך קבע כמעט כל הליך מכרז וכל הליך השלמות מסמכים במסגרתו.

בעלון זה נפרט על אחד הכללים הבסיסיים ביחס להשלמת מסמכים הנדרשים כחלק מתנאי הסף למכרז זאת בראי עת”מ (מרכז) 46947-09-17 יעל תכנה ומערכות בע”מ נ’ שירות בתי הסוהר (פורסם בנבו, 21.12.17)[1].

במאמר מוסגר יצוין כי מניסיוננו אין זה נכון (או אפשרי) לקבוע כללים נוקשים ביחס להשלמות מסמכים במכרז (למשל כלל הקובע שאין אפשרות לביצוע השלמות או כלל גורף שכל מסמך “טכני” ניתן להשלמה אינם עומדים במבחן הסבירות), וכי ההחלטה לגבי עצם ההשלמה ומהותה, אינה יכולה להיות מנותקת ממכלול הנסיבות של המכרז הנקודתי.  יחד עם זאת, אנו כן סבורים ששמירה על כללי אצבע ועקרונות דיני המכרזים, לרבות הכלל עליו נרחיב בעלון זה, יכולים בהחלט לסייע לעורך המכרז ו/או ועדות המכרזים בכל הנוגע לסוגיית השלמת המסמכים כאמור.   

פסק הדין הנ”ל עוסק  במכרז פומבי להקמה ותחזוקה של תשתית מחשוב ארגונית שפירסם שירות בתי הסוהר (להלן: “המכרז“). במכרז נקבע תנאי סף ולפיו על המציע להיות הנציג המאושר והמוסמך לשיווק מוצרים רלוונטיים במכרז ועליו לצרף אישור יצרן התוכנה בתוקף. למכרז הוגשו שתי הצעות, חברת מטריקס אי טי בע”מ (להלן: “מטריקס“) אחת משתי המציעות במכרז – הוכרזה כזוכה במכרז. כמקובל במחוזותינו, המציעה השנייה – חברת יעל תכנה ומערכות בע”מ (להלן: “העותרת“) הגישה בקשה לעיין במסמכי ההצעה הזוכה. לאחר עיון במסמכיה של מטריקס העלתה העותרת טענות שונות כנגד הצעת מטריקס, אחת מהטענות היתה כי לא צורף להצעה אישור יצרן כנדרש בתנאי הסף. בתגובה פנה שירות בתי הסוהר למטריקס בבקשה להשלים את אישור היצרן החסר, חברת מטריקס המציאה אישור יצרן מיום 18.9.17 (המועד האחרון להגשת הצעות במכרז היה ככל הנראה בחודש יולי 2017).

סלע המחלוקת בין הצדדים ביחס לאישור היצרן כאמור והשלמתו היה האם אישור היצרן הינו מסמך דקלרטיבי – דהיינו מסמך שמטרתו להצהיר על מצב קיים (כגון רישיון נהיגה שהיה קיים אך לא צורף להוכחת קיומו העתק הרישיון) או מסמך קונסטיטוטיבי – מסמך המייצר מציאות שלא היתה קיימת קודם לכן (כגון: רישיון עסק שניתן לאחר המועד האחרון להגשת הצעות). בהינתן שעל המציעים לעמוד בתנאי הסף למכרז במועד האחרון להגשת הצעות, הרי שהתשובה לשאלה זו הינה מכרעת לשאלה האם חברת מטריקס עומדת בתנאי הסף למכרז – אם לאו.

בדיונו בסוגיה דלעיל, בית המשפט חזר למרכיבי הבסיס של בחינת עמידתם של מציעים בתנאי הסף למכרז:

  1. המרכיב המהותי – מרכיב זה עוסק בשאלה מהי הדרישה המהותית שבתנאי הסף.
  2. המרכיב הפרסונלי – מרכיב זה עוסק בשאלה במי צריך להתקיים המרכיב המהותי?.
  3. המרכיב הראייתי  – מרכיב זה עוסק בשאלה באילו ראיות ניתן להוכיח את התקיימותו של המרכיב המהותי במרכיב הפרסונלי. או בשפה פשוטה יותר: מהן האסמכתאות הנדרשות להוכיח עמידה בתנאי הסף.

בית המשפט מצא כי מטריקס עמדה במרכיב המהותי והפרסונלי שבתנאי הסף, דהיינו במועד האחרון להגשת ההצעות היא עצמה היתה  הנציג המאושר והמוסמך לשיווק המוצרים שהציעה במסגרת המכרז. לדידו של בית המשפט אישור היצרן, הגם שמועד עריכתו היה לאחר המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, העיד על מצב קיים שהיה גם קודם לכן, לרבות במועד האחרון להגשת הצעות במכרז.

לדידו של בית המשפט האישור אינו יוצר מציאות חדשה שלא היתה קיימת קודם לכן ולכן אי צירוף האישור כאמור והשלמתו המאוחרת, לא פגעו בעקרון השוויון, ואין מדובר בהקלה שניתנה למטריקס ביחס לעמידה בתנאי הסף ואין מדובר בפגיעה “בקו הזינוק המשותף”.

על אף האמור בפסק הדין, מצאנו לנכון להעיר את תשומת לב קוראינו כי לעיתים השלמת מסמכים בתנאי סף או השלמת מסמכים טכניים, עלולות בנסיבות מסוימות לפגוע בעקרון השוויון ויש לבחון כל מקרה ומקרה בהתאם למהות ההשלמה ומכלול הנסיבות.

כללי אצבע להשלמת מסמכים במכרז:

  • אין מניעה לבצע השלמות של מסמכים טכניים ובלבד שאין מדובר בהשלמות שאופיין או סוגן מהוות פגם מהותי בהצעה. מומלץ שוועדת המכרזים תסמיך את עורך המכרז (כהסמכה כללית) לפנות למציעים בבקשה להשלמת מסמכים טכניים כגון: אישור ניכוי מס במקור, ניהול ספרים, תעודות התאגדות וכיו’.
  • על השלמות מסמכים בתנאי הסף להיעשות במשורה, תוך בחינה  יסודית של נסיבות החוסרים ומהותם וכן בדיקה האם השלמתם פוגעת בעקרון השוויון.
  • האבחנה בין מסמך דקלרטיבי לבין מסמך קונסטיטוטיבי הינה מבחן אחד לבדיקת החלק הראייתי בתנאי הסף, המחייבת הפעלת שיקול דעת בכל השלמה והשלמה.
  • השלמות מסמכים במכרזים דו שלביים או השלמות לעניין מדדי איכות במכרז עשויות להיות בעייתיות הרבה יותר – שכן הן מאפשרות למציע בחלק מהמקרים “לשפר” את מעמדו ביחס למציעים האחרים וליצור מניפולציות בניקוד ההצעות במכרז, תוך פגיעה בעקרון השוויון. לחלופין השלמת מסמכים מעין זו מעניקה לעורך המכרז את האפשרות לתמרן את תוצאות המכרז באופן אסור.

תשומת לב קוראנו לעלון “על מכרזים” מס’ 21 מיום 11.12.17, העוסק בסמכותה של ועדת המכרזים ביחס להשלמות מסמכים והתפרקות משיקול דעת של ועדת המכרזים

[1] עיקרו של פסק הדין עוסק בעניין “הסתייגויות” של מציע במכרז – בעניין זה נעסוק בעלון “על מכרזים” הבא.

 

לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן  או לפנות אלינו בדוא”ל לכתובת: david@aradv.co.il.

נגישות