על “השכן”, “האקס”, ו”הנוקם” – ניגודי עניינים במכרזים

“פרוטקשן” – הסחיטה ממשיכה בבית הדין לעבודה
6 בפברואר 2017
בקשה להכרה בתביעה “כתובענה ייצוגית” – מהי? מהן משמעויותיה? וכיצד יש לפעול בעטיה
21 בפברואר 2017
הצג הכל

 ניגודי עניינים במכרזים: על “השכן”, “האקס” ו-“הנוקם”  – לקובץ PDF לחץ כאן

 

עו”ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת “על מכרזים”

לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב, כבוד השופט ד”ר קובי ורדי, במסגרת עת”מ 4686-01-17 שפ”מ תקשורת נ’ תאגיד השידור הישראלי ועדת המכרזים (פורסם בנבו 31.1.17).

עניינו של פסק הדין הוא בעתירה לביטול מכרז או ביטול זכיית הזוכה במכרז 4/2016 למתן שירותים לתאגיד השידור הישראלי בקשר להזמנה, הכנה או הפקה של תשדירי פרסומת והודעות ברדיו ותשדירים לתועלת הציבור והודעות חסות בערוץ השידורים בעיקרי ובערוץ בשפה העיקרית בטלוויזיה (להלן: “המכרז“).

המכרז, חשוב לציין, היה בנוי ממדדי איכות – להם היה משקל של 40% (כולל ראיון שניתן היה לקבל במסגרתו עד 15 נקודות) ומהצעת המחיר לה היה משקל של 60%. מדדי האיכות נבחנו הן על ידי ועדת המכרזים והן על ידי ועדות משנה מטעמה.

פסק הדין דן בשלל טענות העותרת כנגד ההליך המכרזי והצעת המציע הזוכה (לרבות טענות לעניין אי עמידת הזוכה בתנאי הסף) – כלל טענות העותרת נדחו על ידי בית המשפט.

בעלון זה נתמקד בטענת “ניגוד העניינים” שטענה העותרת כנגד חברים בוועדת המכרזים/ועדות המשנה מטעמה.

על שלושה ניגודי עניינים קבלה העותרת (ההגדרות כולן ניתנו בפסק הדין במקור):

סמנכ”ל הכספים והתפעול בתאגיד אשר שימש כחבר ועדת המכרזים וחבר ועדת המשנה (איכות, ריאיון והצעה כספית) – הוא שכן של מנכ”ל הזוכה במכרז (להלן: “השכן“).

היועץ המשפטי לתאגיד אשר שימש כחבר ועדת המשנה (איכות)  –  שימש כמנכ”ל שפ”מ אפיקים בע”מ, חברה הקשורה לעותרת בין השנים 2012 – 2014 (להלן: “האקס”).

היועץ למכרז, אשר שימש כחבר ועדת המשנה (איכות, ריאיון והצעה כספית) – נטען כלפיו שהוא נוטר טינה ואיבה אישית לעותרת  (להלן: “הנוקם”).

בית המשפט דחה את טענות העותרת ל”ניגודי עניינים” משני טעמים עיקריים:

הטעם הראשון נעוץ באיסור אשר נקבע בפסיקה בדבר “ישיבה על הגדר”. רוצה לומר – מציע במכרז אינו יכול לנצור בליבו פגמים בהליך המכרזי ולשמור לעצמו טענות כנגד אותם פגמים “כנשק יום הדין” למקרה בו הוא לא יוכרז כזוכה במכרז.  בית המשפט קבע כי העותרת מנועה כיום לטעון טענות אלו, לאחר שידעה היטב כי שלושת בעלי התפקיד לעיל, שימשו בתפקידים שונים במסגרת ההליך המכרזי. בית המשפט כינה את אופן העלאת טענות העותרת בעניין זה כהיתממות וחוסר תום לב.

הטעם השני נעוץ בכללים אשר נקבעו בפסיקה בדבר בחינת ניגודי עניינים – “גם אם ישנו חשש לניגוד עניינים, הכלל האוסר ניגוד עניינים אינו מוחלט ואינו פועל אוטומטית בכל מצב של ניגוד עניינים פוטנציאלי”.

בהתאם לפסיקה הרי שיש לאזן בין האינטרסים השונים, כגון השמירה על התחרות, העדפת קיום הצעה ולא פסילתה, קביעת מנגנונים שונים להפחתת ניגוד העניינים או לסילוקה וכיו’. יודגש כי בכל הנוגע לטענות בדבר ניגודי עניינים, אין די להראות שיש “ניגוד עניינים פוטנציאלי” אלא שיש צורך להראות “חשש ממשי” של ניגוד עניינים וגם במקרה כאמור, אין הדבר מביא באופן אוטומטי לביטול מכרז או לביטול זכיה במכרז.

בית המשפט בחן את הטענות לניגוד עניינים לגופן ודחה אותן אחת לאחת:

ביחס “לשכן” קבע בית המשפט כי מעבר לעובדה שסמנכ”ל הכספים והתפעול מתגורר בקרבה גיאוגרפית למנכ”ל הזוכה במכרז, לא הוכח כי מדובר ביחסי “שכנות” קרובה או שיש בין השניים קרי ידידות כלשהם וכי בית המשפט השתכנע כי מדובר בהיכרות שטחית של הצדדים מכוח היותם “שכנים”.

ביחס “לאקס” קבע בית המשפט כי היחסים שבין העותרת לאקס הסתיימו ברוח טובה וכי מאז סיום תפקידו של “האקס” אצל החברה הקשורה לעותרת, אין בין העותרת לאקס כל קשרים עסקיים ו/או מערכת יחסים חברית/אישית, המקימה חשש לניגוד עניינים – בנוסף העותרת לא הראתה כיצד יש בעניין זה משום ניגוד עניינים.

ביחס “לנוקם” קבע בית המשפט כי ליועץ המכרז אין סכסוך אישי עם העותרת, אלא מדובר על היכרות מקצועית ועבודתו במשך שנים מול העותרת במסגרת התאגיד באופן מקצועי כבעל תפקיד. בעניין זה מדובר בשוק עבודה מצומצם ומקצועי שבתחום המדיה, שמטבע הדברים מי שעובד בתחום יש לו היכרות מקצועית כזו או אחרת עם הגורמים בתחום והעובדה שיש יחסי עבודה קודמים או היכרות מקצועית לא מביאה כשלעצמה לניגוד עניינים פסול, שכן אחרת יהיה קשה לוועדת מכרזים להיעזר בשירותיהם של יועצים מקצועיים.

 

ובמילותיו של בית המשפט:

כידוע, הכלל האוסר על ניגוד עניינים אינו מוחלט וגם אם היה ניגוד עניינים כלשהו במקרה דנן לא היה בו די להביא לביטול המכרז….

….

לכן יש לדחות את הטענות הקשות והמכפישות של העותרת המועלות כלפי נציגי התאגיד שהעותרת מנועה בכלל מלהעלותן ומעבר לצורך אין בהן גם ממש, משלא הוכח חשש לניגוד עניינים ו/או ניגוד עניינים המשליך על העניין הנדון ובוודאי לא כזה היכול להביא לבטלות המכרז”.

לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן  או לפנות אלינו בדוא”ל לכתובת: david@aradv.co.il.

נגישות