על הצעה תכסיסנית במכרז ותוצאותיה

על הצעה תכסיסנית במכרז ותוצאותיה

על הצעה תכסיסנית במכרז ותוצאותיה

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו”ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת “על מכרזים” גיליון 59 (01.07.19)

מפעם לפעם, נאלץ עורך המכרז להבחין במסגרת בחינת ההצעות במכרז, בין תכנון הצעה לגיטימי, לבין הצעה תכסיסנית אשר יש בה כדי לחתור תחת עקרונות דיני המכרזים, כאשר דינה של זו הראשונה להתקבל ודינה של השניה להיפסל.

כפי שנאמר על ידי בית המשפט העליון ע”א 700/89‏ ‎ ‎חברת החשמל לישראל בע”מ‎ ‎נ’ מליבו ישראל בע”מ, פ”ד מז(1) 667:

“לכל מקצוע “תכסיסים” משלו, בחלקם לגיטימיים ובחלקם שאינם לגיטימיים”;

“חוכמת החיים…. היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים שאינם לגיטימיים”..

ישנם סוגים רבים של הצעות תכסיסניות, כך למשל, הצעה תכסיסנית עשויה להיות בניסיון של ניצול טעות של עורך המכרז/במסמכי המכרז/כתבי כמויות לטובת המציע או ניסיון ניצול של כללים שלא נוסחו באופן בהיר, לטובת המציע.

 עוד יכולה הצעה תכסיסנית להיות בניסיון ביצוע “שיפטינג” (העמסת מחירים) אסור, או הצעת הצעה תחת “מציע קש” – טענת “נשף המסכות”, הצהרות כוזבות, היעדר כוונה לעמוד אחר ההצעה לאחר הבחירה בה,  ועוד כהנה וכהנה התנהלויות  שונות של מציעים – הכל לצורך קניית יתרון לא הוגן הן על חשבון הרשות והן על חשבון משתתפים אחרים במכרז תוך פגיעה בעקרונות דיני המכרזים.

מעבר לעובדה שהצעה תכסיסנית  פוגעת כאמור בעקרונות דיני המכרזים, ובפרט בעקרון השוויון, ההלכה הנוגעת לפסילת הצעה תכסיסנית  צופה פני עתיד וגורסת כי מי שהתחיל את דרכו מול הרשות בניסיון רמיה/הטעיה, ינהג כך גם בעתיד ואין לרשות טעם לקבל הצעה מעין זו – בבחינת “אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת”.

תקנה 20(א) לתקנות העיריות (מכרזים) תשמ”ח 1987 ; תקנה 20(א) לתוספת הרביעית בצו המועצות המקומיות תשי”א-1950 ; תקנה 20(א) לתוספת השניה לצו המועצות המקומיות – מועצות אזוריות, תשי”ח -1958 קובעות כולן כדלקמן:

“20 (א) היה לועדה, אחרי עיון במסמכי המכרז, יסוד סביר לחשוד שכוונתו של בעל מסמכי המכרז היתה להוליך את הועדה שולל, על-ידי שגיאות שנעשו במכוון, או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים, רשאית היא – לאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו – להחליט שלא לדון עוד במסמכי המכרז שהוגשו על ידו.”

על דינה של הצעה תכסיסנית או מציע תכסיסן, כבר עמד בית המשפט העליון בפרשת מליבו לעיל:

“אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות – בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך “תכססנות” – ראוי הוא שהצעתו תיפסל על הסף; נגרשנו מן המסדרון אל מחוץ לבית המכרזים, לא כל שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע, כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות כזב ימצא עצמו אל מחוץ למחנה.

והנה, בעוד שמושג ההטעיה ברור לכול, לכאורה, קשה יותר לפרוס את תחום ה”תכססנות”: לכל מקצוע “תכסיסים” משלו – בחלקם לגיטימיים בחלקם שאינם לגיטימיים – ואין לנו אלא להוסיף ולומר, כי “תכססנות” בהקשר דברינו כאן – “תכססנות” שבכוחה להביא לפסילת הצעה על הסף ­חייבת להיות “תכססנות” הטבולה ברמייה, באי יושר, בהיעדר תום לב כנדרש ממציעים במכרז”.

ההצעה התכסיסנית צריכה להיבחן במסגרת הנסיבות הקונקרטיות של כל עניין ועניין, וישנן הצעות המהוות תכנון לגיטימי של הצעה במכרז בשוק תחרותי על מנת לזכות בו. שכן, המכרז הוא מגרש תחרותי במסגרתו הציפייה היא לקבל הצעות תחרותיות – הצעה תחרותית עשויה לגלם בתוכה סיכונים שונים  אותם מציע מוכן לקחת על עצמו.

המבחן בסופו של דבר, באותם מקרי קצה שקשה להבחין ביניהם, הוא כמובן מבחן השכל הישר. יש לבחון, האם באופן הגשת ההצעה או בקבלתה ישנה משום פגיעה בעקרון השוויון במציעים אחרים במכרז או במציעים פוטנציאליים ;  האם באופן הגשת ההצעה במכרז או בקבלתה בסופו של יום ייפגע עקרון היעילות הכלכלית וכפועל יוצא הציבור. האם היה ניצול לרעה של טעות או עמימות בכללי המכרז/ההסכם/המפרטים/כתבי הכמויות, האם נעשה ניסיון להטעות את ועדת המכרזים או את עורך המכרז.

האם קיימת כוונה שלא לקיים או לא לעמוד אחר ההצעה, האם הוגשה הגשת הצעה חלקית מתוך מטרה לשנות את מערך הכוחות לאחר החתימה על ההסכם, האם הוגשו הצהרות כוזבות, מציעי קש  וכיו’.

החובה הראשונית החלה על הרשות היא כמובן לבדוק את ההצעות ולבחון האם הצעה שהוגשה היא הצעה תכסיסנית. כשעולה החשש להצעה כאמור, יש לאפשר לבעל ההצעה להשמיע את דבריו (שימוע) טרם קבלת החלטה סופית בעניין בהתאם לעקרונות שפורטו לעיל. מרגע שהמסקנה הסופית היא שההצעה טבולה בתכסיסנות, לדעת שומה על הרשות לפסול אותה, קבלת הצעה תכסיסנית טומנת בחובה משמעויות רחבות היקף לרשות המנהלית, גם ביחס להתקשרות הספציפית מכוח המכרז וגם לעניין מכרזים עתידיים (גם אם ההחלטה הנקודתית לקבל הצעה כאמור, לא תעמוד בפני מבחן שיפוטי בערכאות).

לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן  או לפנות אלינו בדוא”ל לכתובת: david@aradv.co.il.

שיתוף ב facebook
Facebook
שיתוף ב twitter
Twitter
שיתוף ב linkedin
LinkedIn
שיתוף ב whatsapp
WhatsApp
שיתוף ב email
Email
נגישות