על מכרזים – על החרגת הלכת אפקון בדבר ערבות מטיבה במקרה של אי בהירות או פגם בניסוח דרישות הערבות במכרז

על מכרזים – על החרגת הלכת אפקון בדבר ערבות מטיבה במקרה של אי בהירות או פגם בניסוח דרישות הערבות במכרז

על מכרזים – על החרגת הלכת אפקון בדבר ערבות מטיבה במקרה של אי בהירות או פגם בניסוח דרישות הערבות במכרז  

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו”ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת “על מכרזים” גיליון 81 (03.08.20)

האם אנו בדרך לשינוי או ריכוך “הלכת אפקון” בכל הנוגע לערבויות “מטיבה”?

רבות דובר על “הלכת אפקון” אשר נקבעה בעע”מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע”מ נ’ מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים וביוב (פורסם בנבו, 1/1/12).

בהלכת אפקון, קבע בית המשפט העליון: כי דינן של הצעות אשר במסגרתן הוגשו ערבויות “מטיבות” זהה לדינן של הצעות במסגרתן הוגשו ערבויות “מרעות” – קרי, פסילת ההצעה.

הלכת אפקון אשר זכתה לביקורות רבות, בעיקר בשל “איבוד” הצעות טובות לכאורה “ללא היגיון”, נקבעה בשל הצורך לשמור על עקרון השוויון מחד גיסא וחיזוק הוודאות המשפטית בדיני המכרזים מאידך גיסא.  

כך, קבעה כבוד השופטת נאור בעניין אפקון:

“לדעתי, עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך. אין זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה”.

לאחרונה, בע”א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע”מ נ’ הבאר השלישית תאגיד מים וביוב (פורסם בנבו) שב והזכיר בית המשפט העליון את הלכת אפקון.

במקרה שם, נדרשו המציעים במכרז להעמיד ערבות בנקאית ע”ס 250,000 ₪, כאשר במקום אחד במכרז נכתב כי על הערבות להיות בתוקף עד ליום 31.01.2020 ובשני מקומות אחרים במכרז נכתב כי על הערבות להיות בתוקף עד ליום  31.12.20.

בין לבין הוארך המועד להגשת הצעות במכרז, וכן נשלחו תשובות ל-134 שאלות הבהרה. בתוך סבך שאלות ההבהרה, בשאלה מס’ 25 נקבע כי תוקף ערבות המכרז הוא עד ליום 31.1.2020.

הינה כי כן, כלל “התבלינים” לפגם צפוי בערבות הוכנו – ולמכרז הוגשו שתי הצעות, כאשר אחת המציעות (ארד) הגישה ערבות אשר תוקפה הוא עד ליום 31.12.20.

ועדת המכרזים כלל לא דנה בהצעות והחליטה על ביטול המכרז מטעמים של אי ודאות ביחס לפעילות תאגיד המים והביוב אשר פרסם את המכרז.  כנגד החלטת הביטול הגישו שתי המציעות תובענה, כאשר כל אחת מהן טוענת כי יש לבטל את החלטת הביטול ולהכריז עליה כזוכה. אחת הטענות של חברת אפקון היתה, כי הערבות אשר הוגשה על ידי ארד היא “ערבות מטיבה” ומשכך עליה להיפסל.

בית המשפט המחוזי קבע כי לא היה מקום לבטל את המכרז וכן הכריז על ארד כזוכה, כאשר הוא קובע כי אין לפקוד את עוון עורך המכרז על ארד בכל הנוגע לפגם בערבות. כנגד החלטה זו הוגש ערעור לבית המשפט העליון.

בית המשפט העליון:

בית המשפט העליון דחה את הערעור, כאשר הוא קובע שאי בהירות או ניסוח קלוקל של תנאי הערבות עשויים להחריג את “הלכת אפקון”. בית המשפט העליון אף העביר ביקורת על אופן תיקון הפגם בניסוח תנאי הערבות, וכדברי בית המשפט:

“קשה להלום כי תיקון כל כך מהותי, הנוגע לנושא כה משמעותי ורגיש כמו תוקפה של הערבות, “ייבלע” בין עשרות תשובות. ניסוח קלוקל של תנאי הערבות הבנקאית או אי-בהירות שעלולה להיגרם מהבנת התנאים, עשויים להחריג את הלכת אפקון בדבר ערבות מיטיבה”.

כבוד השופט יצחק עמית אף חזר על דברים שאמר באותו הקשר בעע”מ 2883/14 אסיה תורס בע”מ נ’ מועצה איזורית ג’סר אל זרקה (פורסם בנבו):

“מקום בו בשל ניסוח לא ברור של עורך המכרז מתעוררת שאלה של פרשנות הנוגעת לנוסח הערבות הבנקאית ותנאיה,ובדיעבד נתברר כי פרשנותו של המציע הייתה שגויה – הרי שאם פרשנותו של המציע הייתה סבירה, נעשתה בתום לב והפגם הוא מינימלי, הרי שאין מקום לפקוד עליו את עוונו של עורך המכרז”

בית המשפט העליון על הלכת אפקון:

על אף שהדבר לא התבקש, שניים מתוך שלושה שופטים במותב, הביעו את דעתם (דעת מיעוט בהלכת אפקון ופסקי דין אחרים) ביחס להלכת אפקון עצמה.

כך כתב כבוד השופט יצחק עמית ביחס לדעת המיעוט שלו בנושא, במספר פסקי דין:

” מני אז זרמו מים רבים בקישון, ואך התחזקתי בדעתי כי יש לחזור ולבחון את סוגיית הערבות המיטיבה הכרוכה מזה שנים על עקבנו, והולכת ומסבכת יתר על המידה את הליכי המכרזים. כאמור, בנסיבות המקרה דנן, אותיר סוגיה זו בצריך עיון.”

הגדיל וכתב כבוד השופט עופר גרוסקופף:

“הכלל לפיו די בצירוף ערבות מיטיבה על מנת להביא לפסילת הצעה הוא כלל אשר אין לו להשקפתי לא תכלית ולא הצדקה. בשונה מערבות מרעה, אינני רואה מה היתרון שצירוף ערבות מיטיבה יכול להעניק למציע, מהו הנזק שהדבר עלול להסב לעורך המכרז, וכנגזר מכך – כיצד נפגע עקרון השוויון?”

סדקים בהלכת אפקון?

אנו מציעים להמתין מעט עם “הכרזות” או “הצהרות” נמהרות ביחס להלכת אפקון אשר יביאו להליכים משפטיים מיותרים.

הלכת אפקון שרירה וקיימת והיא אינה ניתנת לביטול במסגרת אוֹבִּיטֶר – גם לא של בית המשפט העליון. בית המשפט העליון לא שינה את הלכת אפקון ולדידו של הח”מ ההלכה אף לא רוככה בפסק הדין כאמור.  דינה של הצעה במסגרתה הוגשה ערבות מטיבה, עדיין כדינה של הצעה שבמסגרתה הוגשה ערבות מרעה. אלא מאי? שכפי שיש לעשות בכל מקרה, יש להפעיל שיקול דעת, ובמקרה זה – לבחון מאין נבעה הטעות: אם וככל והפגם בערבות נבע כתוצאה מכשל בניסוח תנאי הערבות – אזי אין להשית את “הכשל” על המשתתף במכרז.

וכדברי כבוד השופט עופר גרוסקופף:

” למצער, וכל עוד לא עברה ההלכה האמורה מהעולם, ראוי לדקדק עם הטוען לה, ולהחילה רק בנסיבות בהן הדרישות שהוצבו על ידי עורך המכרז ביחס לתנאי הערבות היו ברורות, כך שהאשם הבלעדי באי ההתאמה שבין הערבות שנדרשה לערבות המיטיבה שניתנה נעוץ במציע.”

 

לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן  או לפנות אלינו בדוא”ל לכתובת: david@aradv.co.il.

 

שיתוף ב facebook
Facebook
שיתוף ב twitter
Twitter
שיתוף ב linkedin
LinkedIn
שיתוף ב whatsapp
WhatsApp
שיתוף ב email
Email
נגישות